故意伤害罪是否有未遂,要看故意伤害罪未遂与刑法的基本原则所倡导的法律精神是否违背。所谓罪刑法定,是指何种行为构成犯罪必须由法律作出明确规定,处以何种刑罚也必须由法予以明确,法律没有明文规定为犯罪行为的,不得认定为犯罪和处以刑罚,北京法律顾问咨询机构介绍为什么要加强故意伤害罪未遂的鉴别和区分。

1、二者的价值取向一致

刑法的基本原则要求司法机关在处理犯罪问题上要严格依法办事,遵守罪刑法定原则,坚持主客观相一致的标准,限制自由裁量权的滥用,其是要维护法的公平、正义,保护人权,减少社会冲突,缓和社会矛盾。对法律规定为犯罪行为的要依法以犯罪论处,没有规定为犯罪行为的不得苛以刑罚,行为符合什么罪的构成要件就应以什么罪论处。从犯罪构成上看,故意伤害罪客观上要求实施了伤害行为,但《刑法》分则并未强调伤害行为要造成何种基本结果。实践中,可能出现的结果有多种,轻伤、重伤、轻微伤、伤害致死。

2、故意伤害罪未遂是实现罪刑均衡的需要

罪刑均衡,也即罪刑相适应。对犯罪分子决定刑罚,包括给予多大的刑罚处罚,需综合全案情节,包括犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的情节和对社会的危害程度,不能片面。故意伤害罪与其他罪不同之处在于,其伤害的故意包含轻伤害故意、重伤害故意等,可能造成的结果也有多种,轻微伤、轻伤、重伤、伤害致死。同一个结果,行为人可能基于不同的主观故意;同一个主观故意支配下也可以造成不同的结果。只从结果上推断,难以判定行为人是出于什么样的主观故意。

对不同主观故意支配下造成同一结果的行为处以相同的刑罚,或者基于同样的故意,但造成的结果迥异时,根据结果承担罪责,造成重伤后果的承担较重的刑罚,造成轻伤后果的承担较轻的刑罚,北京法律顾问咨询机构认为对于没有造成任何后果的,不承担刑罚,都是客观归罪的做法。